Alcance del principio de jurisdicción universal en el ordenamiento español:evolución y situación actual.
A efectos expositivos, he diferenciado en la evolución en España cuatro fases: primera fase, de inexistencia del principio de jurisdicción universal en la legislación española; segunda fase, de aplicación absoluta (o verdadera) del principio de jurisdicción universal; tercera fase, que he llamado “de conflicto”, por la “discusión” jurídica entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional y la cuarta fase, referida al actual estado de cosas tras la reforma de 2009 del art. 23.4 LOPJ. Téngase también en cuenta que por razones de espacio no es posible ahondar con todo tipo de detalles sobre los hechos y sobre los razonamientos jurídicos aportados por distintas instituciones jurídicas españolas, pero se intentarán aportar las claves más significativas.
Primera fase: inexistencia
Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, no había en España disposición alguna que incorporara el principio de jurisdicción universal. En relación a los delitos de genocidio, la aceptación por parte de España de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio supuso la tipificación del genocidio en el año 1971, algo bastante paradójico estando todavía Francisco Franco en el poder. Pero una cosa es la tipificación de una conducta y otra es asumir como propia la jurisdicción universal, cosa que no pasaría hasta 1985.
Segunda fase: aplicación absoluta o verdadera del principios
El Legislador español de 1985 decide incorporar, mediante el art. 23.4 LOPJ, el principio de jurisdicción universal absoluta, esto es, en los términos de la definición dada por el Instituto de Derecho Internacional (“independientemente del lugar de comisión del delito y sin consideración a vínculo alguno de nacionalidad activa o pasiva u otros criterios de jurisdicción reconocidos por la Ley Internacional.”). El único límite era el del art. 23.2 c), que ya he comentado supra. Conviene señalar que esta configuración supone, a mi juicio, la auténtica o verdadera jurisdicción universal, a diferencia de la de la Corte Penal Internacional, que está limitada, como ya he dicho, por el consentimiento de los Estados.
Las cosas transcurren más o menos tranquilas en la práctica judicial (o la ausencia de la misma) del precepto hasta la segunda mitad de los años 90 del pasado Siglo XX, en la que empiezan, en términos ajedrecistas, a moverse piezas. El 28 de marzo de 1996, habiendo ganado las elecciones del 3 de marzo el Partido Popular (detalle que es relevante porque, como veremos, la política y el principio de jurisdicción universal están íntimamente relacionados), la Unión Progresista de Fiscales presenta un escrito de denuncia ante el Juzgado de Guardia de la AN para que los tribunales españoles declarasen su propia competencia para enjuiciar a las personas responsables de crímenes contra la Humanidad, en concreto los perpetrados por las Juntas Militares de Argentina y Chile en los años 70 y 80. Los Juzgados Centrales de Instrucción nº 5 y 6 iniciaron trámites dirigidos a perseguir a los culpables. El Gobierno del PP, basándose en criterios políticos y económicos y no de justicia, estimó imprudente emprender acciones contra antiguas autoridades argentinas y chilenas en especial y el ejercicio sin límites de la justicia universal en general. Por esto, en una maniobra sin precedentes en la historia democráctica española, el entonces Fiscal General del Estado, Jesús Cardenal, propone a Eduardo Fungairiño como Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional en contra de la opinión del Consejo Fiscal. Fungairiño es nombrado y se le encarga la confección de un informe que estudie la jurisdicción de los tribunales españoles; quizá pecaría de ingenuo si no pensara que en el encargo del informe no iba implícita la conclusión. Así las cosas, en octubre de 1997, se presenta el Informe Fungairiño con el título “Nota sobre la jurisdicción de los Tribunales españoles”, que contiene alguna de las barbaridades jurídicas más destacables de la historia de la Fiscalía de la AN, como cuando dice, en referencia a los actos de genocidio y terrorismo cometidos por las Juntas Militares de Argentina y Chile que es difícil encajarlos en el delito de terrorismo porque “es discutible (…) que la finalidad del exterminio de la disidencia política fuera la subversión del orden constitucional, no cabe olvidar que las Juntas Militares (...) [pretendían] subsanar las insuficiencias de que ese orden constitucional adolecía para mantener la paz pública”, además de negar de forma categórica la competencia de los Tribunales españoles aludiendo a la falta de conexiones.
Instalados en esta tensión Juzgados Centrales de Instrucción-Fiscalía, todo parece saltar por los aires cuando el 16 de octubre de 1998 se admite a trámite la querella contra Augusto Pinochet Ugarte, ex-Jefe de Estado chileno y “Senador Vitalicio”, por los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. El mismo día se dicta auto de prisión y orden internacional de detención, estando, casualmente o no, Pinochet en Londres, lo cual era una oportunidad única para solicitar a Reino Unido su extradición, como así se hizo el 3 de noviembre del mismo año mediante la proposición al Gobierno español. Ante esto, la Fiscalía opone todas las razones jurídicas imaginables para tratar de evitar el procesamiento de Pinochet, como las relativas a la falta de jurisdicción en general, la inmunidad, la excepción de cosa juzgada, etc., todas ya vistas en las cuestiones precedentes. La Sentencia de la House of Lords de 24 de marzo de 1999 que debía resolver la extradición de Pinochet tras varios autos de la AN y resoluciones de la jurisdicción británica, se muestra favorable a aquella y estima que la inmunidad no puede operar por tratarse de actos que no pueden ser calificados “de Estado”, entre otras cuestiones jurídicas. Finalmente, eso sí, Reino Unido denegará la extradición por razones de salud. Lo verdaderamente destacable de este caso es la declaración, por parte de los órganos jurisdiccionales españoles, de la competencia sin límites ni requisitos de conexión o de presencia del delincuente en territorio español, o lo que es lo mismo, el verdadero ejercicio de la jurisdicción universal.
Ya en los años 2000, la Sentencia del TIJ Affaire relative au mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (Arrêt du 14 fevrier 2002)Recueil 2002 recorta la jurisdicción universal ejercida por órganos nacionales extranjeros, como he indicado ya supra. No obstante lo indicado por el TIJ sobre la inmunidad, éste no se pronuncia sobre la legalidad de este ejercicio, con lo que no afecta al núcleo duro del principio. En España, de hecho, el Tribunal Supremo continuaba produciendo sentencias en las que se reafirmaba la competencia de los Tribunales españoles.
Tercera fase: el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional
En España, las cosas parecían estar más o menos claras: los Tribunales españoles eran competentes para enjuiciar universalmente los delitos contenidos en el art. 23.4 LOPJ y así lo había ratificado la jurisprudencia.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de febrero de 2003, sostiene que España carece de jurisdicción para juzgar los hechos acaecidos en Guatemala entre 1978 y 1986, calificables como posibles delitos de genocidio, terrorismo y torturas. Sin ánimo de ser exhaustivo, el TS establecía las siguientes líneas:
“Los tratados internacionales suscritos por España para la persecución de delitos “que protegen
bienes jurídicos cuya protección interesa en general a la Comunidad Internacional” establecen
criterios de atribución jurisdiccional por razón del territorio o de la personalidad activa o pasiva, y
a ello añaden el compromiso para cada Estado de perseguir estos hechos, sea cual sea el lugar de
comisión, cuando el autor se encuentre en su territorio y no conceda su extradición (dedere aut
punire), “pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado
parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los
hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aun en los casos en que éste no procediera a su
persecución”.
El Tribunal justifica una interpretación basada en estos Tratados por dos razones: en primer
lugar, por la remisión general del art. 23.4 g) LOPJ a los delitos que según los Tratados o
Convenios internacionales deban ser perseguidos por España, siendo “congruente con las
finalidades que se pretende satisfacer” la aplicación en la persecución de crímenes de Derecho
internacional del criterio homogéneo que se aprecia en ellos; y, en segundo término, por el hecho
de que el art. 96.2 CE incorpora como Derecho interno el contenido de esos tratados, junto al art.
27 del Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados de 23 de mayo de 1969 (en adelante,
Convenio sobre el Derecho de los Tratados), que impide alterar o incumplir su contenido sobre la
base de la legislación interna de cada Estado. A partir de ahí la Sentencia examina dichos
Tratados suscritos por España, llegando a la conclusión ya anticipada, que (sostiene) responde a
lo que “un sector importante de la doctrina” entiende por “principio de justicia supletoria o de
Derecho penal de representación, al menos en un sentido amplio”, y otro sector doctrinal como
“un elemento de conexión en el ámbito del principio de jurisdicción universal”.
Reconocida por parte de la doctrina y algunos Tribunales nacionales “la conexión con un interés
nacional” como “elemento legitimador en el marco del principio de justicia universal”, cabe
entender que dicho interés nacional es relevante a estos efectos cuando el hecho con el que se
conecte “alcance una significación equivalente a la reconocida a otros hechos que, según la ley
interna y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás criterios de atribución
extraterritorial de la jurisdicción penal”, debiendo además apreciarse esta conexión en relación
con el delito que sirve de base para atribuir la Jurisdicción, y no con otros relacionados con él, de
modo que la existencia de tal conexión en relación con un delito no autoriza a extender la
Jurisdicción a otros diferentes en los que dicha conexión no se aprecie.
En aplicación de esta doctrina la jurisdicción universal de los Tribunales españoles no puede
extraerse de las disposiciones del Convenio sobre Genocidio ni de ningún otro Tratado suscrito
por España; además no consta que ninguno de los culpables se encuentre en territorio español, ni
que España haya denegado su extradición, ni se aprecia la existencia de una conexión con un
interés nacional español, pues, siendo posible concretar la conexión en la nacionalidad de las
víctimas, no se aprecia la comisión de un genocidio sobre españoles, aun cuando se hayan visto
afectados por hechos calificables como delitos distintos. Lo mismo ocurre con el terrorismo “sin
perjuicio de las cuestiones que pudiera suscitar la tipicidad de los hechos con arreglo a las leyes
españolas vigentes en el momento de su comisión”. En cuanto a las torturas, España y Guatemala
son parte en la Convención de 1984, que incorpora el principio de personalidad pasiva,
permitiendo perseguir los hechos al Estado de nacionalidad de la víctima cuando éste lo considere
apropiado.
Las denuncias incluyen los acontecimientos de la Embajada de España, donde murieron
ciudadanos españoles, habiendo reconocido el Gobierno de Guatemala en el comunicado conjunto
de 1984 que constituyeron una violación de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas
y aceptado las consecuencias que de ello pudieran derivar, y también se denuncia la muerte de
cuatro sacerdotes españoles, que se imputa a funcionarios o a otras personas en el ejercicio de
funciones públicas, lo que autoriza a mantener respecto de ambos hechos la Jurisdicción de los
Tribunales españoles al amparo del art. 23.4 g) LOPJ, en relación con la Convención de la Tortura.
En consecuencia el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación y declara la
jurisdicción de los Tribunales españoles respecto de esos dos hechos”.
Además de exigir como requisito que se diera el supuesto del principio de personalidad pasiva y el de subsidiariedad (demostrando que entiende más bien poco de Derecho Internacional), el TS encaja en este último la idea de que para probar la falta de actividad del país con competencia territorial no basta con el paso del tiempo, sino que se requiere el rechazo de la denuncia. Además, en su FD9º resume la filosofía que está detrás de estas exigencias, cuando señala que “no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de establecer el orden recurriendo al Derecho Penal contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción”. Como se ve, tales palabras no son sino una oda a la ignorancia, confundiendo magistralmente la jurisdicción extraterritorial con la universal. Como ya le ocurriera al Ministerio Fiscal cuando trataba de impedir el procesamiento de Pinochet, que citaba textos internacionales que nada tenían que ver con el asunto (como la Convención sobre prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente protegidas, de 14 de diciembre de 1973, que se refiere obviamente a éstas como sujetos pasivos del delito y no como sujetos activos), al Tribunal Supremo se le nota una cierta vagancia intelectual al no molestarse tan siquiera en estudiar la correcta interpretación de los tratados citados y la jurisprudencia del TIJ y las opiniones de la CDI. Aunque no a todos sus miembros, pues el voto particular suscrito por siete Magistrados es mucho más sensato y correcto técnicamente.
A la vista de esta Sentencia, se recurre en amparo al Tribunal Constitucional, que en su Sentencia de 26 de septiembre de 2005 da un severo varapalo al TS, al que le reprocha su falta de rigor a la hora de citar textos internacionales, que haga una interpretación contra legem y contra el principio pro actione del art. 23.4 LOPJ (y con ello que vulnere el art. 24 CE) al establecer requisitos que no se contemplan en las leyes españolas ni en los tratados, que se olvide por completo del derecho consuetudinario internacional y califica de prueba diabólica la exigencia de rechazo de la denuncia para entender que no hay actividad jurisdiccional por parte del país con competencia territorial. Por todo ello anula la Sentencia del TS y concede el amparo solicitado.
Tras esto, en España se siguió utilizando la jurisdicción universal como base para abrir determinados procedimientos hasta el año 2009, en que se reformó la LOPJ.
Tercera fase: la reforma de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre
La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre modifica el art. 23.4 LOPJ incluyedo en el catálogo de delitos los de lesa humanidad e introduciendo los principios de personalidad pasiva (alternativamente a la presencia del delincuente en España) y subsidiariedad, tomando así los postulados del TS en su Sentencia de 2003 antes vista.
“Cómo cambian las cosas”, podría decirse de la actitud del Gobierno de España frente al principio de justicia universal. El gobierno socialista entrante en 2004 se mostraba, entonces, partidario de dicho principio; es más, en su concepción absoluta o verdadera. Es de suponer que la obsesión por diferenciarse de los gobiernos de Aznar y, sobre todo, la fortaleza económica de España en esas fechas (engañosa, relacionada con la llamada burbuja inmobiliaria, pero fortaleza al fin y al cabo de cara al exterior) llevaron al Gobierno presidido por Rodríguez Zapatero a recorrer esa senda. El ejemplo de dicha filia es que mientras que en los gobiernos del PP la Fiscalía no hacía más que torpedear todo intento de ejercicio eficaz del principio de jurisdicción universal, en 2005 la Fiscalía se mostraba favorable a la concesión de amparo por parte del TC en la STC antes citada. Sin embargo, hoy (por 2009), en plena crisis económica ha suscrito una reforma que acaba con la jurisdicción universal española de un plumazo y la convierte en mera jurisdicción extraterritorial basada en la proyección más allá de sus fronteras de la soberanía. Incluso Diego LÓPEZ GARRIDO, actual miembro del PSOE, que redactó junto a otros cinco Catedráticos de Universidad, cuando era diputado de Nueva Izquierda en 1998, el dictamen “Contra la impunidad”, hoy calla frente al exterminio del principio que en aquel entonces, mientras gobernaba el PP, defendía tan imperiosamente.
¿Cuáles son las razones para este giro?. Bueno, si nos atenemos a las razones oficiales pueden apuntarse algunas:
-En la Introducción a la Memoria del Ministerio Fiscal del año 2008, en sus páginas XXV y XXVI , señala lo siguiente: “(...) la preocupación por el perjuicio que, no ya para la posición de España en las relaciones internacionales –que constituye un interés inequívocamente legítimo del Estado–, sino también, en cuanto más directamente nos afecta, para el propio prestigio de la Jurisdicción Universal ejercida en y desde nuestro país, podría suponer la proliferación de procedimientos relativos a delitos producidos en lugares totalmente extraños y/o alejados, que se incoan sin perspectiva de eficacia alguna, a instancia de personas en ocasiones no relacionadas directamente con el hecho investigado, y respecto de conductas geográfica y culturalmente remotas. Una Jurisdicción enfrentada a esas sustanciales dificultades operativas, lejos de asegurar el fin político-criminal perseguido por el principio de Justicia Universal contribuiría de manera determinante a su retroceso, extendiendo la sensación de impunidad e ineficacia del Derecho para dar solución a estos conflictos.” No merece mayores comentarios la afirmación de que los procesos de jurisdicción universal incoados en España no han tenido eficacia alguna. Conde-Pumpido debiera, para hablar con el rigor que se le supone al Fiscal General del Estado, estimar que la apertura de procesos penales supone poner el foco sobre el delincuente, que cree que en su impunidad puede resguardarse ad infinitum, lo que sin duda ha promovido la incoación de procesos en los propios países de los delincuentes, lo cual no puede despreciarse sin más. Más sincera resulta la razón de la afectación a las relaciones diplomáticas de España, pero sin duda falta que el Fiscal se quite la careta y reconozca abiertamente y hacia la opinión pública (y no en una Memoria destinada a Su Majestad el Rey con escasa difusión entre la población lega en Derecho) que España renuncia a hacer justicia, a reconocer a las víctimas y a castigar a los culpables por motivos políticos y económicos; que reconozca el Gobierno que pese al apoyo de la izquierda al juez Baltasar Garzón, el Gobierno socialista prefiere obviar su discurso sobre las víctimas del franquismo si se trata de víctimas de otro.
-El preámbulo, apartado III, de la LO de 2009 señala que se modifica para “incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbre del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra. De otro lado, la reforma permite adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.”, lo cual es manifiestamente falso si atendemos a que la doctrina del tribunal constitucional no aparece por ninguna parte en la reforma, amén de que esta declaración de intenciones supone una gravísima incorrección técnica al poner al mismo nivel la jurisprudencia del TC y una Sentencia del TS anulada y que por tanto no tiene ningún efecto. Verdaderamente irriosia es la referencia a la necesidad de “clarificar” el concepto de jurisdicción universal, que estaba ya por 2009 bastante claro, como he señalado en la CUESTIÓN 3. Además, la nueva redacción incorpora conceptos jurídicos indeterminados que desdicen a esa presunta voluntad clarificadora, como la referencia al “vínculo de conexión relevante con España”, como he indicado supra.
Además de lo que he señalado a lo largo de esta ACTIVIDAD 1 sobre la naturaleza de la jurisdicción universal (negando que lo que hoy tenemos en la LOPJ sea tal), no puedo sino suscribir lo que dicen SEGURA HERNÁNDEZ y MAÍLLO:
“No podemos obviar que a estas alturas se sostenga,
el principio de no injerencia en asuntos internos de otros países, cuando estamos
hablando de las violaciones más graves de derechos humanos, y de la actuación de
enjuiciamiento judicial de sus responsables. Decía Roberto Garretón Merino, Relator de
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en la República Democrática del Congo, en
el año 2000 (2), '(...) Hoy está superada la discusión sobre el carácter de asunto
doméstico del respeto de los derechos humanos. Durante años se debatió - y algunos
países particularmente opresores de sus pueblos insisten en la discusión...'.
Es por ello inadmisible, que se pretenda ahora, eludir la persecución y enjuiciamiento de
genocidas y criminales de guerra con el argumento de la soberanía nacional de los
estados de los que tengan nacionalidad (3). No podemos olvidar, además, que España
ha suscrito determinados convenios y tratados internacionales, de los cuales no puede
ahora desentenderse, y crear una reserva de facto, respecto al efectivo cumplimiento de
los mismos, y al enjuiciamiento de los responsables de los hechos perseguidos por tales
convenios. Debemos recordar que los Convenios de Ginebra y sus protocolos
adicionales establecen la obligación de las partes contratantes de buscar a los
responsables de haber cometido u ordenado cometer las infracciones graves a estos
convenios, y hacerlas comparecer ante sus propios tribunales o entregarlos a otra parte
contratante que los enjuicie.
Los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio forman parte del Derecho Internacional Penal, tienen carácter imperativo, ius cogens, son inderogables y obligan
ergam omnes (4) (frente a todos). Son insostenibles las referencias al colapso judicial
cuando estamos ante aproximadamente una docena de procedimientos, y se han
producido numerosas huelgas tanto de funcionarios de justicia, como la pasada e insólita
huelga de jueces por la carencia de medios, no teniendo la jurisdicción universal ninguna
relación con dicho colapso y la falta de medios con que se encuentran los juzgados y
tribunales (de los asuntos pendientes sólo el 0,0005 son relacionados con jurisdicción
universal).
En igual sentido, los problemas diplomáticos que pueda generar, no parece sea una causa que pueda conllevar el incumplimiento de las normas internacionales que nos
vinculan, ni que pueda como remedo, permitir la sustracción de la justicia de genocidas o
criminales de guerra. El desamparo de las víctimas, y el denegarle el acceso a la
jurisdicción universal, no puede ser el precio para realizar negocios fuera de nuestras
fronteras y eludir así, los presuntos problemas relacionados con los intereses
económicos españoles.
Salvo la Asociación de Jueces Francisco de Vitoria, que se ha mostrado favorable, en
principio, a la restricción aprobada, tanto la Asociación Profesional de la Magistratura,
como Jueces para la Democracia se han mostrado disconformes, entendiendo que se
desnaturaliza la institución y que ésta queda prácticamente desaparecida.
No podemos, por último, sino rechazar el argumento de la efectividad de dichos
procedimientos porque no nos encontramos ante un sistema jurídico en el que se
puedan dejar de perseguir delitos, si se creyera que éstos no van a concluir en
condenas.
Se obvia, además, desde dichas posiciones, que el ejercicio efectivo de la jurisdicción
universal ha obtenido condenas firmes y que los fines de prevención general y especial
se realizan si los tratados internacionales no son únicamente textos internacionales sin
aplicación práctica alguna.”
Para acabar, no quisiera cerrar esta “fase” sin decir que en mi modesta forma de ver las cosas, creo en el concepto de jurisdicción universal de la forma en que fue definido por el IDI y siempre que cumpla con los catorce principios que ha señalado Amnistía Internacional. Cualquier otra cosa supone una burla a las víctimas y favorecer la impunidad del criminal.
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